Antigamente, era usual abrir-se vagas muito além das que de fato existiam, criando-se assim, uma espécie de “cadastro de reserva”, apesar dos cargos constarem no edital de convocação como existentes. As razões para tal ato são muitas, umas louváveis outras nem tanto. Mas atendo-nos apenas às primeiras, a abertura das vagas excedentes funcionava como uma espécie de facilitador para o Administrador Público, que poderia valer-se do dito cadastro de aprovados enquanto perdurasse a validade dos concurso. Assim, o candidato aprovado possuía mera expectativa de nomeação, ou seja, o Administrador poderia chamá-lo quando e se quisesse, sem maiores justificativas ou conseqüências.

Contudo, este panorama começou a mudar com reiteradas decisões prolatadas por nossos Tribunais, os quais têm decidido no sentido de que o candidato aprovado para uma vaga que constou como existente no instrumento de convocação, não mais possui mera expectativa de ser chamado, mas sim direito à nomeação. Neste sentido, recentemente a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem o direito subjetivo de ser nomeado. O entendimento garantiu a uma candidata, aprovada em primeiro lugar, ser nomeada para a Universidade Federal da Paraíba à vaga de fonoaudióloga. Esclarece que o concurso em questão foi realizado pelo Ministério da Educação, oferecendo 109 vagas para referido cargo.

No edital, alguns cargos constavam “código de vaga”, e outros não. Assim, relator do caso, Min. Nilson Naves, deferiu o pedido da candidata, assegurando o direito à nomeação e à posse do candidato aprovado em concurso dentro do número de vagas previstas no edital, dentro do prazo de validade do concurso. Frisou que o entendimento já estava cristalizado em julgamentos tanto da Sexta quanto da Quinta Turma, colegiados que integram a Terceira Seção do STJ. No mesmo sentido foi acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos no RMS 019845, de relatoria do Ministro Paulo Gallotti, DJ de 03/03/2009. Como consequência disso, o Administrador Público deverá proceder à nomeação dos candidatos aprovados para cargos realmente vagos, constantes do instrumento editalício.

Outro fator é que ficará impedido de contratar funcionários temporários para ocupação destes cargos vagos e efetivos, os quais já foram objetos de concurso, havendo aprovados a serem nomeados. Esse entendimento ficou registrado em acórdão proferido pela 21ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que determinou a nomeação de candidata aprovada para cargo vago, que estava sendo ocupado por funcionário contratado temporariamente, de forma emergencial. Na decisão, os Desembargadores disseram que a aprovação não gera direito absoluto à nomeação ou admissão, mas a Administração deve demonstrar de forma consistente o motivo para não convocar os aprovados. E, neste caso, não haveria justificativa plausível para tanto, já que a vaga estava sendo ocupada por pessoa contratada de forma temporária.

No acórdão, o Relator Desembargador Genaro José Baroni Borges destacou decisões do STJ, que vem firmando compreensão de que aprovados dentro do número de vagas previstas têm direito subjetivo à nomeação e completou: "Tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veio para dar ponto final a malogro tão a gosto das administrações, que a cada momento abrem concursos para provimento de cargos públicos, cobrando elevadas taxas, com o propósito de driblar anotações dos Tribunais de Contas, mas seguem recrutando a mais das vezes apadrinhados políticos para as mesmas funções mediante contratações emergenciais que se estendem no tempo e cumprem compromissos de campanha.

" Diante disso, o Administrador deverá agir com cautela ao abrir um concurso público. Na realidade, até poderá formar o referido “cadastro de reserva”, porém deverá justificar tal ato de forma expressa e consistente, até mesmo no bojo do próprio edital, como forma de observância ao Princípio da Motivação dos atos públicos.

* Dra. Kauita Mofatto, advogada do escritório Fernando Quércia e Advogados Associados.