Em meu entendimento, são duas as naturezas de indenização que podem ser pleiteadas: por dano moral ou material. Porém, cada uma dessas naturezas indenizatórias possui suas espécies, sendo que o dano moral, também chamado de dano pessoal, tem como espécie o dano estético e o dano material, conhecido como perdas e danos, e engloba os danos emergentes (aquilo que efetivamente se perdeu), os lucros cessantes (aquilo que se deixou de ganhar) e a perda da chance, chamada pela doutrina francesa de perte d´une chance.

Um dos mais comentados casos concretos em que se pleiteou indenização por perda da chance. Porém, antes disso, é prudente que se faça uma explicação, ainda que breve e simples, do conceito dessa espécie de indenização. É cabível a indenização pela perda da chance quando da possibilidade da pessoa obter o lucro é muito fundada, ou seja, quando mais que uma possibilidade, existe grande e suficiente probabilidade de ganho.

Em outras palavras, é o benefício cuja chance de obter a pessoa perdeu, porém teria alcançado caso a outra parte não tivesse causado o dano. Como esses são conceitos jurídicos e, além de complexos, muito abstratos, prefiro apresentar o caso concreto já falado para que o tema se torne mais compreensível.

Tempos atrás, uma determinada participante do programa “Show do Milhão” ajuizou ação em face do Grupo Silvio Santos alegando que não havia resposta correta para a chamada “pergunta do milhão”, o que lhe impediu de responder e, eventualmente, ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão. A pergunta formulada pelo programa era a seguinte: “A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro?” Resposta: a - 22%; b - 02%; c - 04%; d - 10%, sendo essa última resposta “correta”.

A participante alegou que a pergunta, da forma como formulada, levava a crer que a Constituição Federal prevê que uma parte do território brasileiro era reconhecida como sendo dos índios. No entanto, não existe nada na legislação que trate desse tema, tendo a pergunta e a resposta sido retiradas de uma enciclopédia. Resumindo: sem resposta correta e com a pergunta formulada de forma a induzir a participante em erro, ela perdeu a chance de responder corretamente e acrescentar R$ 500 mil ao valor já havia acumulado.

Ao julgar o caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), levando em consideração o conceito do instituto da perda da chance de que deve estar presente uma real e consistente probabilidade de obtenção da vantagem, entendeu que não era devido à participante o pagamento do valor que teria deixado de ganhar.

O argumento decisivo para esse julgamento foi o fato de que não se pode afirmar, com grande dose de certeza, que se a pergunta tivesse sido formulada corretamente, a participante conseguiria respondê-la corretamente, ainda mais considerando que o grau de complexidade é elevado e que no momento da resposta a participante estaria sofrendo a influência de outras emoções, como o nervosismo.

Muitos vão dizer que a decisão é injusta e outros vão com ela concordar, mas o que é importante deixar claro é que para que esteja configurada a chamada perda da chance, é imprescindível que a probabilidade de auferir a vantagem, seja ela qual for, seja grande e palpável, sob pena de surgirem inúmeros processos e pleitos baseados nesse instituto, relatando histórias mirabolantes, com o fito de obter o enriquecimento sem causa.

Isabella Menta Braga é especialista em direito cível e é sócia do escritório Braga e Balaban Advogados.