Sobre este enfoque, a Secretária de Finanças do Município de São Paulo editou inicialmente a Instrução Normativa n° 19/SF/SUREM, de 17-12-2011, o qual prescreveu a proibição da emissão da nota fiscal eletrônica (NF-e) para o contribuinte inadimplente em relação ao recolhimento do ISS, resta claro que o intuito do Município foi aumentar a arrecadação do imposto.

Para dar suporte legal à instrução acima e regulamentar o ISS, a Prefeitura do Município de São Paulo editou recentemente o Decreto n. 53.151 de 17 de maio de 2012 e, dentre as suas inovações reafirmou em seu artigo 81, § 3º a regra que suspende a autorização de emissão das notas fiscais eletrônicas no caso do contribuinte não estar em dia com suas obrigações referentes ao Imposto Sobre Serviços, o ISS.

É de saltar a olhos que referido decreto viola flagrantemente do direito do contribuinte no desenvolvimento de sua atividade. Entretanto, antes de comentar a violação, cumpre destacar em breve resumo qual a finalidade do decreto – regulamento em nosso ordenamento jurídico.

Um decreto é usualmente usado pelo chefe do Poder Executivo (Prefeito) com o objetivo de orientar a execução de uma determinada lei, ou seja, estipular procedimentos a serem realizados pelos contribuintes junto à administração para fiel cumprimento da Lei, neste sentido, o decreto não pode criar obrigações que não estão previstas na Lei Instituidora.

Do conceito acima, temos que o decreto inovou no ordenamento jurídico criando a cominação de penalidade, que se traduz no bloqueio de emissão de nota fiscal eletrônica, isto é o mesmo que impedir o livre exercício da atividade. Neste contexto, é flagrantemente inconstitucional o Decreto 53.151, pois viola diversos artigos da Constituição Federal, a exemplo do artigo 5, inciso III (princípio da legalidade), artigo 170 parágrafo único (Livre exercício da atividade), dentre outros.

Inclusive sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou anteriormente editando três Súmulas: Súmula n.70, Súmula 323 e Súmula 547. Que basicamente aduz a impossibilidade de o Fisco utilizar de meios coercitivos com a finalidade de forçar os Contribuintes a quitar seus débitos, a exemplo podemos citar: apreensão mercadoria, proibição de aquisição e etc.

Proibir o prestador em débito de emitir a NF-e serve apenas para coagir de forma indireta o contribuinte inadimplente a quitar o seu débito. Nem mesmo a Lei Especial 6.830/80 que dispõe sobre o modo que o Fisco deve se pautar para realizar a cobrança judicial tributária poderia impedir, o Contribuinte de emitir a NF-e, isto porque referida Lei esta pautada nos princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa.

Juridicamente referido ato deve ser veementemente repudiado através do Mandado de Segurança ou outra Ação Judicial que lhe faça às vezes. Neste sentido, em que pese a voracidade do Fisco em aumentar a arrecadação para os cofres públicos, temos que os contribuintes que discutem a ilegalidade no Judiciário Paulista, obtêm Liminares favoráveis, o que demonstra uma esperança aos empreendedores paulistanos.

Rubens Paim, sócio advogado do escritório Mendes & Paim.