O Poder Judiciário dos EUA entendeu que tal exigência contraria a Constituição do país, eis que a Norma Fundamental garante o direito de livre expressão. A regulamentação exercida pelas agências reguladoras não é novidade no Brasil.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), quiçá em reverência ao direito à vida, vem tentando garantir a saúde e reduzir o risco sanitário, porém fazendo tabula rasa à nossa Constituição Federal e a seu bel prazer editando regulamentos que colidem frontalmente com regras constitucionais, provocando efeitos nefastos e sufragando direitos e garantias dos administrados.

Aliás, diante do flagrante crescimento da função legislativa da Administração Pública direta e autárquica e do fato de inúmeras normas outrora editadas pelas Agências vêm inteiramente na contramão do princípio basilar da legalidade expressamente previsto na Constituição Federal, que o deputado Arthur Maia requereu recentemente (requerimento 87/12) reunião para discussãodas ações, funções e limites das agências reguladoras no Brasil.

E não por outra razão que referido requerimento foi aprovado na sessão do último dia 07 de agosto. Cabe ressaltar que encontra eco na mais autorizada doutrina que a competência afeta ao controle exercido pelas agências reguladoras, ao revés do que se vê na prática, pode se dar apenas de forma complementar e desde que se sujeite ao consagrado princípio da legalidade, notadamente porque apenas lei pode criar obrigações.

Cumpre ainda realçar que a Anvisa, ao passar ao largo da Constituição Federal e despida de legalidade, lavra autos de infração e deixa de agir em estreita conformidade com sua finalidade, dando ensejo a uma tensão de cunho legiferante da qual, por seu turno, deriva uma enxurrada de processos. Como se nota, a controvérsia está centrada na ânsia da Anvisa de editar normas que atentam contra normas hierarquicamente superiores, sem ao menos consultar aqueles que têm esse “know-how”.

Ora, a despeito da Agência ter se espelhado no FDA - agência que diferentemente da Anvisa possui uma espécie de poder legislativo aferido pela Constituição Americana que vem sendo levado a discussão no Judiciário de igual forma nos Estados Unidos -, é mister que se atente aos comandos legais balizadores e a todo o sistema no qual se funda a sociedade.

Pois bem, embora o argumento central adotado pela Anvisa, quando da elaboração das famigeradas Resoluções, qual seja o risco sanitário, a orientação é que as empresas busquem formas de mitigar as consequências, muitas vezes desastrosas, através de mecanismos não apenas paliativos como, por exemplo, mandado de segurança.

Em certos casos, i.e. proibições de propagandas de fármacos e restrições em farmácias apenas tais mecanismos serão hábeis para suspender e até mesmo extirpar efeitos indesejados. Com efeito, Projeto de Lei do Senado n° 144/2012de autoria do Senador Eduardo Amorim (PSC-SE) aprovado pela Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle (CMA), no último dia 28 de agosoto, põe nos holofotes essa discussão, exatamente porque tal projeto determina que nos estabelecimentos que comercializam “fastfood” não será permitida a promoção, a venda, a comercialização e a distribuição de brinde, brinquedo, objeto de apelo infantil ou bonificação direcionada ao adquirente ou ao consumidor.

Porém, o próprio senador Eduardo Amorim, com precisão frisou que “o principal objetivo é proteger o público infantil, maior alvo de campanhas mercadológicas que promovem a venda casada de lanches com brindes ou brinquedos”, implicando afirmar que o senador reconheceu a necessidade de editar Lei para proibir propaganda de produto fiscalizado pela Anvisa.

Finalmente, cabe ressaltar que o Judiciário brasileiro vem dissipando qualquer dúvida que ainda paire sobre a tese aqui apresentada, revelando e chancelando que as decisões da Anvisa devem se dar de forma adstrita aos estreitos limites traçados pela Constituição Federal. Tudo a apontar para um novo horizonte e a evidenciar a transgressão à Constituição Federal, conforme destacado de forma acertada por representantes da sociedade e inclusive pelo Judiciário dos EUA que autorizava até pouco tempo atrás as agências a editarem normas e tomarem decisões incongruentes com a Norma Fundamental.

Gil Meizler é consultor em Direito Sanitário do escritório Braga e Balaban Advogados, especialista em Direito Sanitário pela Universidade de São Paulo (USP), membro da comissão de Direito Sanitário da OAB/SP, professor convidado de Direito Sanitário da FAAP.