Outras turmas do Tribunal Superior do Trabalho também se baseiam no mesmo entendimento de que a ausência de recolhimentos dos depósitos destinados ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) enseja a Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho, por culpa do empregador, art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), possibilitando ao empregado demandar contra seu empregador, buscando seu desligamento imediato da empresa e recebimento de seus direitos trabalhistas, tudo com base na inobservância das obrigações oriundas do contrato de trabalho firmado.

O Fundo de Garantia por Tempo de Trabalho por se tratar de uma garantia prevista no art. 7, III da Constituição Federal do Brasil, tem o empregador a obrigação de efetuar seu correto e tempestivo recolhimento, de modo a possibilitar ao empregado, em caso de necessidade, o recebimento dos valores lá depositados, seja em decorrência da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, ou preenchidos os requisitos estabelecidos na Lei Nº 8.036, De 11 De Maio De 1990, onde são elencadas as previsões legais de liberação dos valores em casos de comprovada necessidade do empregado.

Quais sejam ser portador de neoplasia maligna, portador do vírus HIV, quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento, entre outras hipóteses.

Seguindo a fundamentação acima exposta, a ausência de cumprimento tempestivo e espontâneo da obrigação estipulada na Constituição Federal e no Decreto-Lei 5452/43 que trata da Consolidação das Leis do Trabalho enseja claramente a Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho por culpa exclusiva do empregador, sendo garantido ao empregado o direito em perceber todos os seus direitos trabalhistas como se fosse demitido sem justa causa pelo empregador.

No mesmo sentido da recente decisão é o julgado abaixo transcrito, que pode melhor elucidar o caso: "JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR. FGTS. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS. 1. O descumprimento pelo empregador da obrigação de efetuar os depósitos do FGTS na conta vinculada do empregado rende ensejo à caracterização de justa causa e à declaração de rescisão indireta do contrato de emprego, nos termos do art. 483, -d- , da Consolidação das Leis do Trabalho.

2. A aludida falta cometida pela empresa configura grave infração de elementar obrigação contratual. Conquanto não represente prejuízo direto ao salário mensal do empregado, a ausência de recolhimento de depósitos de FGTS fragiliza a única garantia que a lei lhe outorga contra a dispensa imotivada, razão pela qual constitui direito de amplo alcance social, cuja imperatividade não se coaduna com tal relativização e que confere gravidade a abstenção do empregador.

3. Desarrazoado conceber aí eventual perdão tácito por parte do empregado,... " (TST-RR-717873/2000.1, Redator Designado Ministro João Oreste Dalazen, 1ª Turma, in DJ 27.8.2004).

Frente a este recente posicionamento, temos que alertar o empregador sobre a necessidade de realizar um esforço ainda maior para dar fiel cumprimento as obrigações acessórias do contrato de trabalho, evitando assim, todo o ônus que uma rescisão neste moldes lhe acarretaria, tais como contratação de advogado para defende-lo na ação judicial, adiantamento de uma única vez de todas as verbas salários multa de 40% sobre o FGTS, férias, a necessidade de contratar e treinar outro empregado e etc.

Por seu turno ao empregado é o reconhecimento de seu direito constitucionalmente adquirido, vez que os mesmos anteriormente ficam totalmente desamparado durante a vigência do contrato. Assim sendo, entendemos por correta a aplicação da Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho por ausência dos recolhimentos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), em consonância a acertada decisão do Tribunal Superior do Trabalho.

*Wagner Pereira Mendes, sócio advogado do escritório Mendes & Paim.