A necessidade da Separação dos Poderes não é atual, tal preocupação remonta à época de antigos pensadores como Platão, Aristóteles, entre outros. A inquietação consiste no fato de não permitir a concentração de Poderes nas “mãos” de apenas uma pessoa, sendo que, com a repartição, um poder controlaria o outro, em um sistema de pesos e contrapesos.

No Brasil a separação dos poderes é cláusula pétrea da Constituição Federal, portanto, imutável. Apesar dessa autonomia e independência, vivenciamos tempos estranhos, nos quais se faz presente um ativismo judicial exacerbado, com o Poder Judiciário imiscuído na esfera do Poder Legislativo.

Exemplos não faltam, por mais que às vezes a resposta do Judiciário, à primeira vista, seja aplaudida por atender aos anseios sociais, o ato de julgar também é um ato vinculado ao direito posto, ou seja, ao arcabouço legal, cuja responsabilidade pela elaboração das normas é privativa do Poder Legislativo.

Por evidente que não se pretende um Judiciário engessado, mas a interpretação do julgador deve atender a aplicação da norma ao caso e aos fenômenos sociais que são mutantes; daí, advogados e magistrados não devem ser substituídos por computadores.

Contudo, esta interpretação não pode chegar ao ponto de alterar a norma e/ou modificá-la. A aplicação analógica e os princípios constitucionais permitem ao Estado - Juiz uma maior liberdade na interpretação da norma posta ao caso concreto, sem por obvio, legislar.

Em julgamento recente no Supremo Tribunal Federal (STF), em que se decidia a revogação da prisão de pessoas envolvidas em um caso de aborto, o Ministro Barroso, ao proferir seu voto, ressaltou que a criminalização do aborto não é aplicada em países democráticos e desenvolvidos, como os Estados Unidos, Alemanha, França, Reino Unido e Holanda, entre outros.

E concluiu: A interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada, pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação. Durante esse período, o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno.

Por tudo isso, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos Artigos 124 e 126 do Código Penal, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. Sem pretender adentrar na discussão se o aborto deve ou não ser legalizado, fato que tal conduta é considerada crime no Código Penal, com exceção, evidentemente, daqueles autorizados pela lei e do aborto natural, pretendeu o legislador ao criminalizar o aborto a proteção do direito à vida do feto.

O bem jurídico tutelado é a vida humana do nascituro. A legislação e a experiência alienígena invocada por Barroso poder-se-ia servir de inspiração à Academia e aos nossos legisladores, mas nunca como balizamento para aplicação de nosso ordenamento jurídico, principalmente, quando diametralmente contrário à nossa legislação.

Também, sem críticas ao magistrado, mas a decisão deste, não caberia modificar a Norma Penal ao ponto de descriminalizar o aborto nos três primeiros meses de gravidez, por maior que seja sua convicção pessoal do julgador sobre o tema, sob pena de permitir ao Judiciário fazer as vezes do legislador.

* Bady Curi Neto é advogado fundador do Escritório Bady Curi Advocacia Empresarial, ex-juiz do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG).