Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), pronunciada pelo ministro Gilmar Mendes, afirmou-se que o total de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais não configura receita ou faturamento, o que significa que não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A incidência do ICMS ocorre com a circulação de mercadorias no país, ou quando da sua importação; além disso, o imposto incide sobre serviços de transportes interestaduais e intermunicipais, bem como sobre os serviços de comunicação.

O tributo, portanto, impacta, de forma direta ou indireta, a maioria da população, ainda que não se tenha ciência disso, pois ele está incluído no valor de praticamente qualquer mercadoria que se adquira.

A desoneração que a decisão da Suprema Corte promoveria viria, pois, em bom momento, estando perfeitamente alinhada com o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por ocasião do RE 574.706.

A boa expectativa é que, para o dia 5 de dezembro, a Corte incluiu em pauta o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, nos quais a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exige a definição de qual parcela do ICMS deve ser eliminada da base de cálculo das citadas contribuições sociais e a modulação dos resultados.

Vale recordar aqui, o cenário deste árduo debate. Em março de 2017 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 574.706, inserindo a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Segundo a Suprema Corte, já que o ICMS não integra a receita do contribuinte, por pertencer aos cofres públicos estaduais, ele não pode ser incluído na base de cálculo destas contribuições, que incidem exatamente sobre o faturamento/receita das empresas.

Devido aos referidos embargos de declaração opostos pela União não terem efeito suspensivo, a partir desse julgamento passaram a transitar em julgado as ações propostas pelos contribuintes, autorizando-se, assim, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Dando continuidade, a Receita Federal apresentou a Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018, instrumento em que explicita seu entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o efetivamente recolhido, e não o destacado na nota fiscal.

No dia 15 de outubro, a determinação passou a constar na Instrução Normativa 1.911/2019, que disciplinou no parágrafo único, inciso I, do seu artigo 27, segundo o qual “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher” para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado.

Não posso deixar de destacar que a decisão do STF era bastante esperada por empresários dos mais diversos setores produtivos, por expressar uma importante diminuição na carga tributária. Que assim seja!

* Leticia Camara é advogada do escritório Bastos Freire Advogados.