O STF formou maioria contra a cobrança de ICMS sobre as operações com software.

O julgamento foi suspenso devido a pedido de vista apresentado pelo presidente da Corte, ministro Luiz Fux, mas, como o placar já estava em seis votos contrários à incidência do ICMS, o voto dele não mudará o entendimento.

Fux afirmou que colocará o tema novamente em pauta na sessão seguinte à posse de Kassio Nunes Marques.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que “nas operações com software, o que se adquire é um pacote de serviços, uma prestação dinâmica.”

Cinthia Benvenuto, sócia da Innocenti Advogados e responsável pela área de direito tributário de escritório, explica que o software sempre foi tributado como serviço, pelo ISS, ficando uma pequena parcela reservada aos Estados, restrita tão somente ao seu suporte físico.

“A decisão é extremamente importante. Ela traz segurança jurídica ao setor que, finalmente, tem a confirmação de que o imposto incidente sobre licenciamento e cessão de direito de uso de software é o ISS, não havendo que se falar em circulação de mercadoria. Além disso, mostra que os ministros entenderam a necessidade de se debruçar novamente sobre a questão da tributação do software, já que a realidade que tínhamos em 1998, última vez que o assunto havia sido debatido pela Corte, já não existe mais e era preciso evoluir na discussão”, comemora a tributarista.

Há cerca de dois anos, os estados começaram a tributar a integralidade das operações com software pelo ICMS, que tem uma alíquota bem superior. No entanto, manteve-se o pagamento de ISS para as prefeituras, caracterizando bitributação.

As alíquotas do ISS são mais baixas, de até 5%, enquanto a do ICMS é, em média, de 18%. A advogada esclarece que, quando o STF se pronunciou sobre o assunto, levou em consideração o conceito de software de prateleira, que hoje praticamente não existe mais.

“Além disso, trata-se de propriedade intelectual, então não há transferência de propriedade e, consequentemente, circulação de mercadoria, não podendo ser admitir incidência de ICMS”, afirma.

O tema está sendo julgado por meio de duas ADIs, de autoria da CNS (Confederação Nacional dos Serviços), elaboradas a pedido das empresas de software.

Elas se somaram a uma ADI mais antiga que foi proposta em 1999 pelo PMDB para contestar a cobrança em Mato Grosso.