A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 e na ADI 5469 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 

A decisão foi por maioria apertada, seis votos a cinco, os relatores (Marco Aurélio e Dias Toffoli, respectivamente) de cada um dos processos, entenderam pela necessidade de edição de lei complementar que autorize a cobrança do ICMS DIFAL pelos estados e foram acompanhados pelos Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

Sem pretender aprofundar o mérito da decisão, que a nosso ver está adequada ao atual sistema tributário constitucional sobre a necessidade de lei complementar para disciplinar conflito de competência entre os Estados, o que de fato é curioso neste caso, e bastante preocupante é a solução que se deu com a modulação dos efeitos da decisão.

Sempre que se é decidido em sede de repercussão geral, deve-se ter em conta o fato de que a decisão altera o tratamento tributário para todos.

O instituto da repercussão geral foi implementado de uma maneira a trazer justiça de modo amplo e automático a partir da definição pelo Supremo Tribunal sobre a constitucionalidade de um tema relevante.

A ferramenta importada da modulação dos efeitos das decisões erga omnes trouxe ao STF a possibilidade de integrar a decisão à realidade, adequando o quanto decidido aos fatos consumados, aos direitos adquiridos, à estabilidade econômica dos indivíduos envolvidos, à praticidade e possibilidade técnica de adoção da alteração da interpretação legislativa, dentre outros.

Nos principais exemplos onde foi usada havia uma mudança de posicionamento da jurisprudência para o qual eram preservadas as situações existentes.

No entanto, a ferramenta também pode provocar injustiças, como é o que ocorre no presente caso. Ao julgar a tese do ICMS DIFAL a favor dos contribuintes, mas protegendo o impacto na arrecadação dos estados-membros, criou-se uma situação inusitada de extrema injustiça.

A decisão proposta pelo Min. Dias Toffoli acerca da modulação dos efeitos e aceita pelos demais ministros, propôs que os efeitos da inconstitucionalidade verificada só poderão surtir a partir de 2022, de forma a permitir que os estados se organizem e pressionem o Congresso Nacional para a edição da lei complementar em tempo, ou seja, preservando em parte a arrecadação dos estados destinos.

Em parte. Aí é que mora a injustiça, pois os contribuintes que ingressaram com a ação buscando afastar a incidência do ICMS DIFAL em trâmite não serão afetados pela modulação dos efeitos da decisão, ou seja, têm reconhecido o direito de não recolher o ICMS DIFAL.

Assim, restará ao contribuinte que não ingressou com a ação e agora mitigados dessa possibilidade, a bancar os estados destinos das mercadorias e serviços até que uma lei complementar seja editada e a incidência possa ser novamente válida para todos os contribuintes.

Estamos diante de uma situação em que os contribuintes ganharam, ou seja, tiveram reconhecido o direito a não recolher um diferencial de ICMS tido como inconstitucional, só que a decisão, que deveria ser para todos, justamente por ter reconhecida a repercussão geral da matéria, não será aplicada a todos.

A ideia consagrada na democracia constitucional de que as normas que são inconstitucionais não devem gerar efeitos e precisam ser expurgadas do sistema jurídico, cedeu a uma fórmula estranha onde há inconstitucionalidade, mas se tolera a aplicação da norma inconstitucional por vários meses.

E, na realidade em que nos encontramos, acabamos por privilegiar os grandes varejistas em detrimento dos menores, que não dispõem de um corpo jurídico ou de uma assessoria contratada que ingressa com ações a todo o momento com todo o tipo de tese.

Em nossa opinião, a modulação dos efeitos nos termos em que foi determinada, estimula o contencioso massivo de teses para que nenhum contribuinte perca a oportunidade de se beneficiar das decisões, visto que elas valem “para todos”, mas apenas aquele formado pelos que se dispuseram a litigar.

* David Damasio de Moura é sócio do escritório Tognetti Advocacia.

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