A Receita Federal do Brasil em recente Solução de Consulta da DISIT/SRRF01 nº 1009/2020, analisando a incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS, de forma totalmente equivocada, veio a restringir o alcance das alterações promovidas pelo legislador, quando da publicação da Lei Complementar 160/17, que acrescentou os parágrafos 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Quando pensávamos que o tema estava pacificado, diante da alteração promovida no cenário legislativo relativamente à classificação jurídica das subvenções e incentivos fiscais concedidos pelos Estados, verificamos que a Receita Federal do Brasil insiste em manter um contencioso temerário e desprovido de qualquer fundamento jurídico.

Com efeito, a Lei Complementar nº 160/17, certa ou errada, veio à tona com a intenção de buscar uma solução para os incentivos fiscais e tentar pacificar a “guerra fiscal” e reconheceu a existência de dois tipos de incentivos de ICMS, vale dizer, os benefícios concedidos com aprovação do CONFAZ e os benefícios concedidos unilateralmente sem aprovação do CONFAZ e que deveriam ser convalidados.

No bojo da referida norma, foram inseridas alterações na Lei nº 12.973/14, por meio dos artigos 9º e 10 da LC 160/17, dispondo claramente que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos na lei. Além disso, determinou que isso se aplicaria aos incentivos instituídos em desacordo com a CF e, também, aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

Vale lembrar que em 8.11.2017, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República aos referidos artigos 9º e 10 da LC 160/17.

Portanto, o Congresso Nacional, por duas vezes, uma quando da votação e discussão do projeto de lei e, outra, quando da derrubada do veto, teve a oportunidade de analisar o tema e, repita-se, por duas oportunidades, entendeu que tais dispositivos foram inseridos para dar segurança jurídica aos contribuintes e colocar um fim na discussão sobre a classificação jurídica dos benefícios de ICMS para fins de incidência ou não de IRPJ e CSLL (subvenções para investimento X subvenções para custeio).

Ocorre que a Receita Federal do Brasil, novamente, insiste em restringir o conceito de subvenção, afirmando que, para fins de exclusão dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tais benefícios precisariam ter sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Tal interpretação chega e ser teratológica e beira o desespero do fisco em buscar arrecadação custe o que custar, passando por cima das normas positivadas como um rolo compressor, aliás, sem a mínima fundamentação.

Vejamos o que diz a indigitada Solução de Consulta: “A partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

A ausência de fundamentação da solução de consulta é gritante, o fisco somente afirma, pura e simplesmente, que os incentivos e benefícios fiscais devem ser destinados à implantação e expansão e ponto final!

Mas a lei dispõe que os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS são considerados como subvenções para investimento, sendo vedada a exigência de quaisquer outros requisitos ou condições não previstas no referido artigo, e o que são esses requisitos, são basicamente aqueles que já eram previstos na Lei 11.941/09 (requisitos contábeis por exemplo).

Por isso, qualquer exigência de que no ato concessivo dos incentivos e/ou benefícios fiscais de ICMS deva constar que são concedidos para fins de implantação, expansão, aplicação em ativos, não prospera.

Por fim, e não menos importante que o texto da lei, devemos lembrar que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 1.517.492-PR, entendeu que créditos presumidos de ICMS, portanto, subvenção, concedidos pelo Estado não são objeto de tributação para fins de IRPJ e CSLL, pois, se isso ocorresse, seria uma violação ao artigo 150, VI, “a” da Constituição Federal, que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios  instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

O tema objeto da solução de consulta já deveria estar morto e enterrado com a publicação da LC 160/17.

* Luiz Silveira e Caio Cesar Braga Ruotolo são advogados especialistas na área tributária.

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