É isso mesmo! O novo posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou na última semana a Súmula 443 assim dispõe: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Observa-se novamente que o órgão máximo da Justiça do Trabalho não mediu esforços para concretizar sua antiga ideia de criar estabilidade aos empregados que são desligados sem justa causa sob a alegação de discriminação. Ainda, levantou-se a bandeira de que a estabilidade é válida nos termos da Constituição Federal e da legislação trabalhista em vigor. Entretanto, não é. Inicialmente, é sabido que qualquer estabilidade decorre de lei.

Gestantes, empregados que sofrem acidente de trabalho e/ou doença do trabalho, membros da CIPA, entre outros, tem direito a estabilidade uma vez que a própria legislação assim dispõe. E nada mais justo, visto que o processo para se chegar nessa estabilidade advém do Congresso Nacional, passando pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados, representantes do povo e dos Estados e não de um órgão judicial que não tem legitimidade para isso.

É temeroso, para não utilizar outra palavra, a súmula aprovada pelo Tribunal Superior do Trabalho que “cria” uma estabilidade sem qualquer amparo pela lei. Ainda, a súmula não foi feliz ao deixar de informar o período de estabilidade e como a discriminação deve ser comprovada, ou seja, se o empregado que se encontra na situação – dispensado sem justa causa por meio discriminatório – terá direito a estabilidade até quando e quais os meios que a discriminação deverá ser comprovada e/ou como.

A gestante, por exemplo, tem a prova do seu estado gravitíssimo, ou o empregado eleito pela CIPA tem o documento que demonstra sua elegibilidade e, ainda, o acidentário tem o laudo do INSS e a CAT que demonstram o ocorrido. Como fica a situação do discriminado? Sabemos que a Justiça do Trabalho tem a fama de ser extremamente paternalista em face dos empregados, visto que utiliza princípios como o da hipossuficiência para justificara suas decisões – tanto no campo material quanto no processual – e que na dúvida a proteção sempre será feita em face do empregado. Isso é notório e quem atua no dia a dia sabe do ocorrido.

O que não pode ser aceito é uma imposição do Tribunal Superior do Trabalho em face do poder diretivo do empregador que está petrificado no art. 2º da CLT. Os limites desse poder já estão petrificados na Constituição Federal e na CLT. Não pode um órgão do Poder Judiciário emanar entendimento que incorra em face da lei.

Se o empregador tem um empregado que tenha o vírus do HIV e/ou uma doença grave ele poderá desligá-lo da empresa sem qualquer estabilidade e caso ocorra a discriminação – e não estamos justificando sua validade – que a Justiça do Trabalho condene o empregador em danos morais e ainda oficie o Ministério Público ou até mesmo a Polícia para que faça a devida apuração investigação.

Entretanto, dispor em súmula que o empregado discriminado em sua dispensa -  que seja portador de HIV ou doença grave – tenha direito a estabilidade não parece justo, correto e até mesmo legal nos termos da atual legislação pátria.

Alan Balaban é especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho e Processo Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.