Referido projeto prevê a alteração dos artigos 9º e 9º-A da Lei nº 13.701/2003, que regulamenta o ISS no Município de São Paulo, especificamente na obrigação, a que estão sujeitas as agências de publicidade (entre outras atividades), de reterem o ISS nos serviços a elas prestados, por prestadores estabelecidos seja aqui (na forma, prazo, condições e cronograma estabelecidos pela Secretaria Municipal de Finanças), seja em outros Municípios (na hipótese de não inscrição deste no Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios – CPOM).

A proposta em questão consiste em estender a obrigatoriedade, mesmo para prestadores inscritos no CPOM, mas “estabelecidos em Municípios cujas legislações concedam isenção, incentivo ou benefício fiscal que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” – ou seja, 2% (dois por cento).

Na Justificativa enviada ao Legislativo, a Prefeitura assim se manifesta: “Com esse regramento, objetiva-se restabelecer o princípio da livre concorrência, resguardando os contribuintes regularmente estabelecidos no Município de São Paulo, ao coibir que empresas, que embora prestem efetivamente serviços neste Município, se valham de vantagens oferecidas por outros municípios para a redução, de forma inconstitucional, do montante do ISS a ser recolhido nas operações de prestação de serviços.”

Nota-se que a chamada “guerra fiscal” não se limita aos Estados, com os Municípios valendo-se, também, de diversos artifícios tributários para atrair empreendimentos a seus territórios, o que naturalmente gera reações daqueles supostamente prejudicados. Interessante notar que a sistemática proposta pela PMSP prevê a possibilidade de restituição ao prestador, mediante requisição, do ISS superior à alíquota constitucional mínima (2%), caso a soma do valor retido com aquele praticado no Município de domicílio do prestador exceda a esse mínimo.

Na prática, considerando que a retenção pelo tomador em São Paulo será sempre de 2%, nos termos do Projeto, essa restituição será equivalente ao ISS cobrando no Município do tomador. Ressaltamos, por fim, que esta sistemática não exclui a possibilidade de a fiscalização aferir o efetivo domicílio do prestador em outro Município, bem como a eventual combinação de fatores que indiquem que o estabelecimento prestador localiza-se, na verdade, em São Paulo, sujeitando o prestador à integral incidência do ISS paulistano.

A sistemática ora proposta, caso aprovada nos termos atuais pela Câmara Municipal de São Paulo, certamente afetará as agências de publicidade, no que tange à obrigatoriedade de retenção do ISS, seja como tomadoras ou como prestadoras (neste último caso, na hipótese de estarem estabelecidas em Municípios com tributação favorecida).

Fábio Alexandre Lunardini é advogado da área tributária do escritório Peixoto e Cury Advogados.