O Código de Processo Penal de 1941 estabelecia um sistema bipolar, em que ao investigado ou acusado, antes da condenação definitiva, somente cabiam as medidas cautelares de liberdade provisória ou prisão cautelar.

Era um regime de extremos, de tudo ou nada. Leis posteriores foram alterando esse modelo, até mesmo para reforçar a garantia constitucional da presunção de inocência. Todavia, o sistema continuava sem medidas intermediárias.

O problema foi resolvido com a Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal, estabelecendo uma série de medidas cautelares alternativas à prisão. Algumas, muito pouco limitativas da liberdade, como a proibição de deixar o País; outras, com graus severos de restrição, como o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.

Esta última é, portanto, uma das nove medidas alternativas à prisão estabelecidas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Portanto, não é correto afirmar que o recolhimento domiciliar noturno imposto ao senador Aécio Neves equivale à determinação de sua prisão.

Logo, não há que se cogitar de aplicação do parágrafo 2.º do artigo 53 da Constituição: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

Aliás, bem interpretada, a regra constitucional nem se aplicaria, por não se tratar de prisão em flagrante. Contudo, desde o caso do ex-senador Delcídio Amaral (sem partido/MS), o Supremo Tribunal Federal, na prática, relativizou essa necessidade de que se trate de prisão em flagrante delito.

Por fim, no caso de recolhimento noturno, não há risco para o valor que a norma constitucional quer proteger: a prisão de um parlamentar regulamente eleito, e ainda presumido inocente, o impede de exercer o seu mandato que, em última análise, é meio para garantir a democracia e a soberania popular.

O recolhimento noturno não impede a atividade parlamentar que, por outro lado, foi indevidamente atingida por outra medida alternativa à prisão prevista no artigo 319 do CPP: a suspensão das funções públicas.

Tal medida, contudo, não pode ser aplicada às funções decorrentes de mandatos eletivos, pois poderiam implicar uma forma de “cassação branca”, em que o Poder Judiciário, fora das hipóteses constitucionais, impediria o exercício da função legislativa, comprometendo o funcionamento harmônico dos Poderes.

* Gustavo Badaró é professor livre-docente, doutor e mestre em direito processual penal da USP.