Dentre os diversos exemplos, é possível citar Weg na República Popular da China, Fras-le nos Estados Unidos e na China, Vale e Odebrecht no continente africano e a Petrobrás na Argentina. Após o período de break-even, as subsidiárias no exterior de tais empresas começaram a se tornar lucrativas. Por conseguinte, os lucros auferidos em tais subsidiárias podem sofrer tributação no Brasil.

O tratamento fiscal dos lucros auferidos no exterior pelas subsidiárias de multinacionais brasileiras tem sido objeto de muita discussão desde a aprovação da Medida Provisória 2.158-35/01. De acordo com o artigo 74 da MP 2.158-35/01 e com o artigo 1º, § 4°, da Instrução Normativa 213/02, os lucros auferidos no exterior devem ser oferecidos à tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. É com base nestes dispositivos que a Receita Federal do Brasil sustenta a tributação dos lucros nos exterior pela equivalência patrimonial, isto é, a tributação dos lucros no exterior, independentemente de sua distribuição aos sócios residentes no Brasil.

A nossa legislação não admite exceções, sem levar em consideração o elemento abusivo relacionado com o domicílio ou a natureza do rendimento. Ou seja, se a subsidiária estiver localizada, hipoteticamente, na República Popular da China, onde opera uma fábrica de autopeças, os seus lucros, em tese, deverão ser tributados pelo fisco brasileiro. Diante de tal cenário, a nossa legislação não incentiva as nossas empresas a se expandirem ou se internacionalizarem. Todavia, existem julgados do Superior Tribunal de Justiça que entendem pela ilegalidade da tributação dos lucros auferidos no exterior, por meio da equivalência patrimonial  ?  pois o artigo 23 do Decreto-lei 1.598/77  e o artigo 2°, § 1°, “c”, da Lei 7.689/88  não permitem a tributação do IRPJ e da CSLL por meio de equivalência patrimonial, respectivamente.

Esta questão ainda está pendente e em discussão no STF por força da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.588-1/DF impetrada pela Confederação Nacional da Indústria, a qual tramita desde 2001. Portanto, o atual tratamento legislativo não é favorável às empresas brasileiras que queiram se internacionalizar, pois a MP 2.158-35 e a IN 213/02 determinam que os lucros auferidos no exterior, independentemente da sua distribuição aos sócios residentes no Brasil, devem ser oferecidos à tributação no Brasil.

Por outro lado, existem julgados que entendem pela ilegalidade da tributação dos lucros auferidos no exterior, isto é, tributação pela equivalência patrimonial.  É a interpretação dada pelos julgados  REsp 1.211.882-RJ, e REsp 1.236.779-PR, todos do STJ. Em tese, equivalência patrimonial não representa lucro propriamente dito, pois pode ser influenciado pelo resultado com variação cambial. Além do mais, o Brasil adota a tributação automática dos lucros auferidos no exterior, sem levar em consideração quanto à substância econômica da subsidiária residente no exterior.

Em outras palavras, independentemente desta subsidiária ser uma empresa que fabrica motores e autopeças na República Popular da China ou uma empresa sem qualquer tipo de operação econômica nas ilhas Cayman, os seus lucros, segundo a legislação brasileira, devem ser oferecidos à tributação. Por fim, é necessário que a nossa legislação seja modificada, pois, em nossa compreensão, o tratamento que a atual legislação fiscal no Brasil dá aos lucros auferidos no exterior pelas subsidiárias das multinacionais brasileiras não incentiva o processo de internacionalização das nossas empresas.

*Daniel Takaki é advogado do Manhães Moreira Advogados Associados, São Paulo, Brasil. Consultor tributário em Tokyo (2000-2002) e em Beijing (2005-2007).