Por outro lado, o Ministro Dias Toffoli, durante o lançamento do Anuário da Justiça de São Paulo, no ano de 2021, declarou que “Não há que se falar em ativismo judiciário. O Judiciário não acorda e resolve tomar uma decisão. Ele é provocado.”

Estes argumentos defensivos de uma competência e jurisdição exacerbada da Suprema Corte não alinham, na minha opinião, com a Constituição Federal, por conseguinte com o Estado Democrático de Direito.

O ativismo judicial ocorre quando o Poder Judiciário, às escusas de ser provocado, usurpa a competência (constitucional) de outros Poderes da República.

O fato de o Poder Judiciário ser provocado não lhe dá a jurisdição e/ou competência que a Constituição Federal não lhe conferiu. Isto pode levar o indeferimento dos pedidos ou o não conhecimento das ações judiciais.

Infelizmente para os jurisdicionados, o ativismo judicial não se dá apenas quando o judiciário invade a competência de outro poder, mas também quando o tribunal utiliza de argumentos retóricos e falaciosos para criar e/ou transmutar normas processuais, menosprezando os direitos e garantias Constitucionais.

Nas palavras de Eduardo Jose da Fonseca: “O aludido menosprezo é velado: por meio de uma acrobacia retórica, o ativista desempenha contorcionismos argumentativo-circenses, geralmente repletos de piruetas pamprincipiológicas, para desfocar a inconstitucionalidade palmar de suas intenções.” (Juiz Federal, Doutor em Direito – PUC/SP – Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual) em artigo publicado na revista Conjur no ano de 2016.

Um exemplo clássico foi quando o STF, em malabarismo interpretativo, modificou o princípio da presunção de inocência esculpido na CF/88 (ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória – art. 5º - LVII), entendendo que o trânsito em julgado ocorreria da matéria fática, ou seja, com o julgamento de 2º grau e não quando tornasse imutável.

Felizmente, após anos e com a prisão indevida prematuramente, o STF reviu seu posicionamento e voltou a seguir a orientação constitucional.

Outro caso que chama atenção foi a intimação do empresário Elon Musk – sócio do X (antigo Twitter), residente nos EUA, feita por meio da rede social, ao invés de seguir o procedimento legal da carta rogatória.

A norma processual não tem fim em si mesmo. Ela existe para garantir os direitos do indivíduo e assegurar que o processo seja justo, resguardando princípios constitucionais do devido processo legal, evitando o arbítrio estatal.

O ativismo judicial processualístico chegou às raias no processo penal, que está lidando com o direito à liberdade do indivíduo, considerado o bem mais precioso depois da vida.

Miguel de Cervantes Saavedra, em 1605, portanto há 420 anos, em sua imortal obra Dom Quixote, chega a dizer, em uma conversa protagonizada pelo personagem principal, que por este direito se deve, inclusive, arriscar a própria vida:

“A liberdade, Sancho, é um dos dons mais preciosos, que aos homens deram os céus: não se lhe podem igualar os tesouros que há na terra, nem os que o mar encobre; pela liberdade, da mesma forma que pela honra, se deve arriscar a vida, e, pelo contrário, o cativeiro é o maior mal que pode acudir aos homens”.

Independente da literatura ou  da legislação processual penal e da garantia constitucional do devido processo legal, o Ministro Moraes determinou o prosseguimento de uma denúncia – por tentativa de golpe de Estado -  contra o jornalista Paulo Figueiredo, residente nos EUA há mais de 10 anos, sem a sua intimação pessoal por carta rogatório e ao arrepio da lei.

Alegou o Ministro que “Considerada a ciência inequívoca da acusação pelo acusado, bem como a validade da notificação por edital, dou por notificado o réu Paulo Renato de Oliveira Figueiredo Filho”.

Importante destacar que não basta o réu ter conhecimento de um processo penal contra ele, o mesmo precisa ser intimado pessoalmente com a ciência integral de seu conteúdo, dos fatos, das provas juntadas pelo Ministério Público, inclusive quem são os demais réus do processo e quais as acusações existentes. 

A decisão inusitada do Ministro, com a devida vênia, representa um ativismo judicial processualístico, ferindo de morte as normas do Código de Processo Penal e a garantia do devido processo legal.

A Defensoria Pública da União, que representa Paulo Figueiredo, requereu a suspensão do processo até que fosse devidamente intimado/citado o réu de forma oficial, conforme determinado na legislação vigente.

A cede em processar ou condenar o réu é perigosíssimo para sociedade, transformando o Estado Democrático de Direito em um Estado Judicialesco, permitindo ao Juiz criar ou transmutar a legislação vigente à sua vontade, desprezando os consagrados direitos e garantias constitucionais.

Tenho dito!!!

* Bady Curi Neto é advogado fundador do Escritório Bady Curi Advocacia Empresarial, ex-juiz do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG) e professor universitário.

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