É a primeira vez que o Tribunal Supremo reconhece formalmente a validade dessa prova, cuja origem e método de obtenção vêm sendo duramente questionados por advogados e juristas em diversos países.

O caso representa um marco decisivo no debate sobre a admissibilidade de provas digitais e sobre até que ponto as autoridades podem recorrer a operações tecnológicas de vigilância massiva em nome da segurança pública.

Segundo a decisão, ainda que a ingerência tenha sido massiva, ela não seria prospetiva, isto é, não teria o propósito de vigiar todos os cidadãos, mas de interceptar comunicações vinculadas a atividades criminosas.

O Tribunal ressalta que a medida foi autorizada judicialmente na França, considerada lícita e constitucional pelos tribunais locais, e cumpre os padrões mínimos de direitos fundamentais previstos na Diretiva 2014/41/CE e na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH).

No entanto, o precedente mais próximo, o caso Big Brother Watch e outros vs. Reino Unido, mostra que medidas de vigilância em massa só são compatíveis com a Convenção Europeia de Direitos Humanos quando acompanhadas de controles judiciais rigorosos e proporcionais.

Naquele caso, o TEDH entendeu que houve violação do direito à vida privada, o que pode vir a influenciar o futuro julgamento da EncroChat pelo mesmo tribunal.

Há ainda outro ponto sensível: a cooperação entre autoridades francesas e espanholas. O Supremo reconheceu que o Ministério Público da Espanha podia solicitar a prova à França mediante Ordem Europeia de Investigação (OEI), já que a transmissão envolvia apenas material que as autoridades francesas já possuíam.

Porém, documentos da Eurojust e Europol revelam que autoridades espanholas participaram ativamente das reuniões de investigação, o que levanta dúvidas sobre se a Espanha teve papel mais direto na obtenção das provas do que admite a sentença.

Caso essa participação seja comprovada, o simples pedido do Ministério Público não seria suficiente para validar o material, e a cooperação deveria ter obedecido a trâmites formais de investigação conjunta.

Outro aspecto controverso diz respeito à falta de notificação da Espanha pela França durante a interceptação. A lei europeia prevê que o Estado onde a medida é realizada seja informado, mas o Tribunal espanhol tratou essa omissão como mera irregularidade processual, não causa de nulidade. Já um tribunal em Berlim considerou essa mesma falha suficiente para invalidar totalmente a prova.

Também é discutível a aplicação, pelo Supremo espanhol, do princípio do reconhecimento mútuo, que impede revisar a legalidade das medidas tomadas por outro Estado-membro.

O Tribunal entendeu que não cabe à Espanha avaliar a licitude do procedimento francês, bastando verificar a forma como a prova foi incorporada ao processo interno.

Contudo, a própria legislação espanhola, e a jurisprudência citada pelo próprio Supremo, exige um controle material sobre a legitimidade da ingerência original, o que pressupõe examinar o modo como a França obteve os dados.

Se os padrões mínimos de proteção não forem efetivamente equivalentes, como parece ocorrer no caso francês, o juiz espanhol teria o dever de avaliar a licitude da prova à luz do direito interno e europeu.

Do contrário, corre-se o risco de transformar o princípio do reconhecimento mútuo em um “cheque em branco” para investigações invasivas realizadas fora do país.

Por fim, o Supremo sustenta que a prova EncroChat pode fundamentar condenações quando usada de forma corroboradora, ou seja, junto a outras evidências como vigilâncias, apreensões e testemunhos.

O raciocínio, no entanto, gera confusão: se a licitude da prova é duvidosa, sua validade não pode depender da quantidade de outras provas existentes. Uma prova é ou não é válida, e apenas depois se discute seu peso no conjunto probatório.

A questão, portanto, transcende o caso espanhol. Ela atinge o coração do debate sobre soberania digital, privacidade e direitos fundamentais na era da criptografia.

Se tribunais nacionais aceitarem provas obtidas por mecanismos de vigilância maciça, sem o devido controle judicial e sem transparência sobre a cadeia de custódia, abre-se um precedente perigoso: o de permitir que a exceção investigativa se torne regra processual.

O caso EncroChat é mais do que um episódio policial europeu. É um alerta, e talvez o primeiro grande teste, sobre como o direito penal vai se adaptar às provas digitais obtidas em redes transnacionais, fora dos limites tradicionais da jurisdição.

* Eduardo Maurício é advogado no Brasil, em Portugal, na Hungria e na Espanha.

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