A discussão sobre a legalidade do aborto ressurgiu com o caso dramático do estupro e gravidez indesejada de uma menina de 10 anos no Espírito Santo, que era violentada pelo tio.

Depois de muita discussão, principalmente na mídia, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo decidiu conceder a ela o direito previsto na lei brasileira de interromper a gravidez fruto de um estupro.

Vale frisar que, só pelo estupro e pela gestação de uma menor de 14 anos, o aborto é legal. Em dois incisos no artigo 128, a legislação não pune o médico que realiza o aborto: seja para salvar a vida da mulher no caso de uma gestação decorrente de estupro, desde que por solicitação e consentimento da mulher.

Se a mulher for menor de idade, deficiente mental ou incapaz, por autorização de seu representante legal. No caso da garota de 10 anos, portanto, tínhamos as duas circunstâncias  autorizadoras presentes.

O Superior Tribunal Federal, em 2012, decidiu ampliar a permissão para o aborto também nos casos de anencefalia, através de uma ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), a nº 147.

O médico é o profissional que pode dar acolhimento e orientação sobre a possibilidade do aborto neste tipo de tragédia. É vital um acompanhamento médico e psicológico para esta criança de 10 anos.

No caso da menina, a família entendeu o risco de morte para a criança e a gestação de uma outra criança e decidiu pelo aborto.

Contudo, caso a  família não concordasse com o procedimento, seria possível uma ação judicial inclusive proposta pelo hospital, pelo médico responsável pelo caso ou ainda pelo Ministério Público, com a provocação do Conselho Tutelar, com a argumentação do risco de morte da criança/gestante, apresentando-se laudos de dois médicos explicando os perigos para a saúde da menina nesta gestação de risco e indesejada, acentuando-se a urgência do aborto terapêutico.

Claro que essa iniciativa dependerá do serviço que a atender. Muitas vezes a mulher perigrina até encontrar quem se importe com sua tragédia pessoal.

Faz-se a referência de que a gestação da garota do Espírito Santo deu-se até 22 semanas. Necessário fazer declaração de óbito e promover o sepultamento.

Muitos traumas para uma criança suportar, em especial precisando se esconder em um porta malas para evitar manifestantes contrários à prática, que, injustificadamente do ponto de vista do Sistema Único de saúde, precisou ocorrer em outro Estado.

Como explicar que, mesmo com políticas públicas já criadas para a realização do aborto terapêutico e legal, ainda haja na rede pública quem se negue a realizá-lo?

Apurações pelo Ministério da Saúde, Ministério Público e outros órgãos competentes precisam também ser realizadas para sanar deficiências na prestação de serviços à sociedade, uma vez que há protocolo datado de 2005 para essa prática no SUS, a propósito.

Esse caso levantou novamente a discussão sobre a descriminalização do aborto. Vale lembrar que o Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, ao expor seu voto quando da apreciação de um Habeas Corpus em 2016, trouxe alguns argumentos para sustentar a tese de que a descriminalização do aborto não significa uma apologia ao ato.

Entre eles, destaca-se aquele que trata da função do Estado, quanto à observância do interesse social de forma inclusiva: “Em temas moralmente divisivos, o papel adequado do Estado não é tomar partido e impor uma visão, mas permitir que as mulheres façam sua escolha de forma autônoma. O Estado precisa estar do lado de quem deseja ter o filho. O Estado precisa estar do lado de quem não deseja – geralmente porque não pode – ter o filho. Em suma: por ter o dever de estar dos dois lados, o Estado não pode escolher um”.

Importante esclarecer que estupro é crime previsto no artigo 213 do Código Penal. Um crime grave, hediondo e de grande repercussão social, acometendo a vítima de severas sequelas físicas e emocionais.

No caso de a vítima ser pessoa menor de 14 anos ou portadora de enfermidades ou deficiências mentais, ou ainda que, por qualquer outro motivo, tenha sua capacidade de resistência diminuída,  trata-se de estupro de vulnerável, crime previsto no artigo 217-A do Código Penal.

A diferença entre o estupro e o estupro de vulnerável é que neste é irrelevante o consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente, pois a presunção de vulnerabilidade é absoluta, assim previsto na Súmula 593 emitida pelo STJ em 2017.

Parte da sociedade brasileira recrimina o procedimento, mesmo em caso de estupro. A chamada bancada religiosa do Legislativo tem uma grande força e faz um imenso lobby contra todos os avanços do tema, com justificativas em textos sagrados e na vontade de Deus – o que é compreensível e respeitável.

De outro lado, esses mesmos legisladores precisam olhar o tema a partir de dados. Descriminalizar o aborto não é incentivá-lo.

A controvérsia quanto ao aborto reside no fato de que o direito à vida não é absoluto. Para alguns, o Direito Constitucional (e natural) à vida do feto precisa ser respeitado. Para outra corrente, a mulher faz jus ao direito à dignidade humana, ao direito de escolha.

Mas, outra ótica deve também nortear a discussão no sentido de tratar o aborto como assunto de saúde pública. Globalmente, mais de 25 milhões de abortos inseguros (45% do total)ocorrem anualmente, segundo estudo da Organização Mundial da Saúde (OMS). A maioria é realizada em países em desenvolvimento de África, Ásia e América Latina.

Quando os abortos são feitos de acordo com as diretrizes e padrões da OMS, o risco de complicações severas ou de morte é insignificante.

Na ausência de condições seguras, os resultados podem incluir aborto incompleto, hemorragia, lesões vaginal, cervical e uterina, além de infecções, onerando os custos da saúde pública.

O Ministério da Saúde apresenta uma Norma Técnica sobre Atenção Humanizada ao Abortamento, cuja proposta é “fornecer aos profissionais subsídios para que possam oferecer não só cuidado imediato às mulheres em situação de abortamento, mas também, na perspectiva da integralidade deste atendimento, disponibilizar às mulheres alternativas contraceptivas, evitando o recurso a abortamentos repetidos”.

Todavia, a pauta ainda é o direito de a mulher optar pelo aborto, não somente nos casos já previstos em lei.

Apesar de o tema já ser discutido de forma exaustiva no Congresso Nacional, pouco se avançou. Assim, o aborto no Brasil vai parar nos tribunais.

Todavia, o Judiciário não pode carregar esse fardo constante de legislar, sobretudo em temas mais ásperos.

Os três Poderes precisam enfrentar e discutir o tema aborto em conjunto com os profissionais da saúde e a sociedade organizada.

É necessário que sejam estabelecidas regras cristalinas para que sejam reduzidos os casos de mortes e de lesões físicas e morais resultantes do aborto desassistido e clandestino.

E que as discussões não se desviem do núcleo central da questão: o direito da mulher. Já passou o tempo de revisarmos as leis para o aborto no Brasil. Precisaremos de outras tragédias?

* Sandra Franco é consultora jurídica especializada em Direito Médico e da Saúde.