Em 18 de dezembro de 2021, uma semana antes do Natal, os passageiros da companhia aérea ITA foram surpreendidos com a notícia que o Grupo Itapemirim decidiu paralisar as operações aéreas.

Essa notícia, por si só, seria o suficiente para estampar as principais manchetes dos jornais, porém, o caso ganhou destaque pelo fato do Grupo Itapemirim estar envolvido em um processo de recuperação judicial desde 2016.

Assim que houve a paralisação, foi publicada uma matéria pelo portal “Congresso em Foco” na qual destacava que o presidente da empresa ITA, Sidnei Piva, teria alterado o contrato social da companhia para retirar de seu quadro societário a Viação Itapemirim.

A mesma publicação também mostrava que o executivo teria fundado uma outra empresa em Londres, a SS Space Capital Group UK Ltd., cujo capital era aproximadamente de R$ 5,8 bilhões.

Em razão disso, muito se levantou sobre uma possível fraude a credores, tanto que a matéria publicada pelo “Congresso em Foco” utilizou a seguinte chamada: “Para driblar credores, Piva tentou alterar sociedade da aérea Itapemirim” e logo circulou a notícia que o Ministério Público tinha protocolado o pedido de falência do grupo empresarial.

Apesar das notícias, não é possível afirmar que houve qualquer ato ilícito cometido pelo Grupo Itapemirim, uma vez que caberá às autoridades competentes averiguarem os fatos.

Em razão disso, este texto não tem como objetivo esmiuçar os fatos envolvendo as citadas empresas de transportes, mas fornecer uma breve noção ao leitor sobre os crimes que podem ocorrer em um processo de recuperação judicial ou falência de uma empresa.

A fraude a credores, quando ocorrida em um processo de recuperação judicial ou mesmo em uma falência, é considerada uma atitude criminosa, sendo tratada pela Lei nº 11.101/05 como uma espécie de crime falimentar.

Algumas condutas cometidas nesses processos podem ser consideradas criminosas em razão do direito falimentar ter como um de seus princípios a proteção ao crédito.

Portanto, ações tomadas dolosamente com o objetivo de ferir tal tutela, seja para impedir os credores de receberem aquilo que têm direito, seja para enganar aqueles que possam oferecer crédito, não são toleradas socialmente e, por isso, devem ser reprimidas.

Normalmente, quem pratica esse tipo de crime são os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros das empresas que respondem um processo de recuperação judicial ou falimentar.

No entanto, há a possibilidade do administrador judicial ou um credor responder pela prática, mesmo não sendo a regra.

Além disso, para que haja um crime falimentar, por óbvio, é preciso que uma empresa esteja em processo de recuperação judicial ou em uma falência, pois se trata de uma condição objetiva de punibilidade.

Isso significa que para se punir um crime falimentar, não basta a ação do agente, é preciso que haja um contexto específico, o qual se forma com a sentença que concede a recuperação judicial, decreta a falência ou homologa o plano de recuperação extrajudicial.

Apesar da punição desses crimes dependerem da existência de uma decisão judicial, não são somente as condutas posteriores ao julgamento que podem ser consideradas crimes, pois aquelas cometidas em momento anterior também podem ser julgadas como criminosas.

Os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada, isto é, cabe ao Ministério Público apresentar a denúncia ao juiz.

No entanto, se o acusador não cumpre com o prazo estipulado na lei, o credor habilitado, um grupo de credores ou o administrador judicial poderão propor uma ação penal privada subsidiária da pública, quando apresentarão uma queixa-crime.

Proposta a ação penal e devidamente processada, esta poderá culminar na condenação do agente, o qual poderá ter uma extensão no prazo para a extinção de suas obrigações, principalmente quando se tratar de falido.

Além disso, pode haver efeitos secundários, como a inabilitação do agente para o exercício de atividade ou assunção de um cargo de administração ou conselho de sociedade empresária.

Na Lei nº 11.101/05, os crimes falimentares são tratados nos artigos 168 a 178 e visam punir diferentes condutas. Dentro desse rol, aqueles que afetam de forma mais direta o patrimônio dos credores são: (i) a fraude a credores, (ii) o favorecimento de credores e (iii) o desvio, ocultação ou apropriação de bens.

A fraude a credores é um crime falimentar previsto no art. 168 da Lei nº 11.101/05 e caracterizado pela prática de qualquer conduta fraudulenta que resulte ou possa resultar em prejuízo aos credores com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida.

A pena varia de três a seis anos com multa; e, para que haja punição, basta a conduta dolosa do agente, não sendo necessário que tenha havido efetivo prejuízo aos credores e obtenção de vantagem ao criminoso ou terceiro.

O favorecimento de credores é um dos crimes em que o credor pode responder como um agente. Previsto no art. 172, a pena é de dois a quatro anos de reclusão e multa.

Caracteriza-se pela prática de atos de disposição ou oneração patrimonial, bem como pela contração de obrigações antes ou depois da sentença nos processos de falência ou recuperação com o intuito de favorecer certos credores.

Por exemplo, uma empresa em recuperação judicial resolve pagar um crédito de um credor submetido ao plano de recuperação judicial dela fora dos termos pactuados.

Essa ação é considerada criminosa pela lei e respondem por ela tanto quem pagou como quem recebeu. Além disso, assim como no crime anterior, não é preciso que o favorecimento se concretize, basta a conduta.

Por fim, o crime de desvio, ocultação ou apropriação de bens é descrito no art. 173 da lei como sendo a prática de tomar para si bens, dar outro destino ou esconder bens da empresa em recuperação judicial ou falida. A pena para esse crime é de dois a quatro anos e multa.

A Lei nº 11.101/05 apresenta alguns mecanismos que permitem a punição de condutas criminosas cometidas em processos de recuperação judicial e falência.

Apesar de caber ao Ministério Público a autoria dessas ações penais por via de regra, a legislação permite que tanto o administrador judicial como os credores possam agir na omissão do órgão acusador.

Para tanto, é preciso que não apenas o administrador judicial faça um minucioso trabalho de fiscalização, como, também, demanda mais participação dos credores nesses processos, inclusive para que possam proteger seus créditos.

* Diego Dantonio Nomiyama é advogado atuante na área de direito empresarial do escritório Dosso Toledo Advogados.

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