Ao analisar, o ministro asseverou que “permanecem presentes os requisitos para a manutenção da prisão preventiva de ANDERSON GUSTAVO TORRES, reforçados por atos e fatos supervenientes àquela decretação, que fortaleceram a necessidade da segregação da liberdade durante a continuidade da investigação criminal, em especial, depoimentos de testemunhas e apreensão de documentos que apontam fortes indícios da participação do requerente na elaboração de uma suposta “minuta golpista” e em uma “operação golpista” da Polícia Rodoviária Federal para tentar subverter a legítima participação popular no 2º Turno das eleições presidenciais de 2022; bem como em sua conduta omissiva quanto à permanência do acampamento dos manifestantes no SMU (Setor Militar Urbano) e o risco daí gerado – que culminou nos fatídicos atos do dia 08/01; além de seu possível envolvimento na autorização para mais de cem ônibus dirigirem-se ao referido SMU e prepararem-se para a prática dos atos criminosos”.

Além disso, Moraes destacou que Torres “suprimiu das investigações a possibilidade de acesso ao seu telefone celular, consequentemente, das trocas de mensagens realizadas no dia dos atos golpistas e nos períodos anterior e posterior; e às suas mensagens eletrônicas. Somente – mais de 100 dias após a ocorrência dos atos golpistas e com total possibilidade de supressão das informações ali existentes – autorizou acesso às suas senhas pessoais de acesso à nuvem de seu e-mail pessoal”.

Há dois pontos que devem ser analisados na decisão do ministro Alexandre, para que se possa entender se foi certa ou não a manutenção da custódia cautelar de Anderson Torres.

Primeiro ponto consiste no fummus comissi delicti, tratada na parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal, nos seguintes termos: “quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

O segundo ponto é o periculum libertatis, que está na primeira parte do citado dispositivo legal, senão vejamos: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

Não há dúvida que o primeiro ponto – fummus comissi delicti – está presente na espécie. Há fortes indícios da participação, por omissão, de Anderson Torres, especialmente pelo fato do ex-Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal, ter descumprido os deveres de acompanhamento e policiamento da manifestação que depredou os prédios do Palácio do Planalto, do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal, em Brasília, bem como a inação para o encerramento do acampamento montado em frente ao Quartel General do Exército, situado no Setor Militar Urbano, também em Brasília.

Por outro lado, o periculum libertatis apontado pelo ministro Alexandre não se afigura razoável. Moraes destaca que a manutenção da custódia cautelar se faz necessária, também, porque Torres teria dificultado o acesso ao seu telefone celular e, consequentemente, as trocas de mensagens realizadas no dia dos atos golpistas e nos períodos anterior e posterior.

Com todo respeito ao ministro Alexandre de Moraes, impossibilitar o acesso ao conteúdo do celular, que pode conter provas contrárias ao interesse de um investigado, não é fundamentação idônea para manter uma prisão preventiva.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou essa questão, no HC 192.380, julgado em 06 de outubro de 2020, de relatoria do ministro Dias Toffoli, oportunidade em que pontuou que a “negativa por parte do investigado de fornecer a senha dos seus aparelhos apreendidos não caracteriza justificativa idônea a justificar a prisão temporária, pois, diante do princípio nemo tenetur se detegere, não pode o investigado ser compelido a fornecer suposta prova de levar à caracterização de sua culpa”.

Segundo o princípio do nemo tenetur se detegere, uma pessoa não pode ser forçada a fornecer provas contra si mesma.

Isso significa que um indivíduo não pode ser obrigado a confessar um crime, nem pode ser obrigado a fornecer informações que possam levar à sua própria incriminação, tal como a senha de um celular.

Esse princípio é baseado na ideia de que a acusação deve provar a culpa do réu por meio de evidências, e não por meio de confissões ou declarações auto incriminatórias.

A Constituição da República, no artigo 5º, LXIII, bem como artigo 186 do Código de Processo Penal e o artigo 8.2. “g” da Convenção Americana de Direitos Humanos sinalizam no sentido no referido princípio.

O ministro Rogério Schietti, ao analisar o HC 661.598, julgado em 19 de abril de 2022, portanto a pouco mais de um ano, asseverou que “Em alinhamento aos postulados de um Estado Democrático de Direito, é impossível obrigar investigados a colaborar com a provisão de provas e contribuir para comprovar a pretensão acusatória, que pese em seu desfavor, como, p.ex., o fornecimento de senhas para acesso aos smartphones apreendidos”.

Ressalte-se que a Procuradoria Geral da República, instada a se manifestar em relação ao pedido formulado pela defesa de Torres, destacou que, “no atual cenário da investigação, não mais subsistem os requisitos para a manutenção da segregação cautelar” e complementou: “é cediço que a prisão preventiva possui natureza eminentemente processual e não tem como finalidade antecipar o cumprimento de pena, devendo observar as finalidades específicas do artigo 312 do Código de Processo Penal”.

Com efeito, não estão mais presentes os requisitos autorizadores para a decretação da prisão preventiva. Posto em liberdade, Torres não representa perigo para ordem pública, uma vez que sequer está no cargo, muito menos risco para instrução – produção das provas, haja vista que não poderá, solto, interferir na busca de qualquer elemento de informação.

A manutenção da prisão de Torres se aproxima, perigosamente, ao modus operandi da famigerada Lava Jato, que detinha investigados presos por longos períodos com o objetivo que estes firmassem colaborações premiadas.

Independentemente da cor da bandeira ou da ideologia, não podemos compactuar com prisões cautelares desnecessárias. Não se pode esquecer que a prisão, em especial as cautelares, devem ser a ultima ratio.

* Marcelo Aith é advogado, latin legum magister (LL.M) em direito penal econômico pelo Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa – IDP.

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