O escritório BLJ Direito e Negócios, por meio de sua equipe de especialistas tributários, em 2018 impetrou Mandado de Segurança para empresa do segmento de engenharia viárias para que fosse declarado o seu direito líquido e certo à exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, por entender que o ISS não constitui receita ou faturamento da empresa, mas sim receita do fisco municipal.

A referida ação foi julgada procedente em primeira instância e teve seu mérito confirmado pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com decisão já transitada em julgado, não cabendo mais recurso, garantindo à empresa a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de ter restituídos os valores pagos indevidamente nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A Turma julgadora fundamentou sua decisão no julgamento do RE 574.706/PR (tema nº 69), conhecida como a tese do século, em que o STF analisou os conceitos de receita bruta e faturamento, definindo que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se caracterizar como faturamento da empresa.

Segundo o STF, o ICMS é grandeza que apenas transita na contabilidade do contribuinte, sendo que este apenas atua como responsável pelo recolhimento e repasse desse valor ao Fisco Estadual, portanto, jamais poderia o contribuinte ser tributado por valores que não constituem sua receita ou faturamento.

Assim sendo, seguindo o mesmo raciocínio empregado pelo STF e levando em consideração que o ISS é imposto de natureza semelhante ao ICMS, por não integrarem o conceito de faturamento do contribuinte, ficando a empresa como mera responsável pelo repasse destes valores ao fisco, configura-se indevida, também, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Essa decisão do TRF1 é um importante precedente para todas as empresas do Brasil que também são prestadoras de serviços e pleiteiam a redução de sua carga tributária, além de ser instrumento para previsibilidade do direito, assegurando aos contribuintes em mesma situação, a mesma solução jurídica.

Atualmente, essa tese de exclusão especificamente do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi definida no Tema 118 do STF e está aguardando julgamento pelo RE 592.616, em sede de repercussão geral já reconhecida.

Além disso, a decisão possibilita a recuperação dos valores recolhidos indevidamente dos últimos cinco anos, bem como cessa a obrigatoriedade de pagamento no presente e futuro.

Como os valores recolhidos a esse título têm a natureza de indébito, a empresa também tem o direito de realizar a compensação tributária, utilizando os valores recolhidos indevidamente para quitar parcelas de tributos federais vencidos ou vincendos.

* Rafaella Almeida é advogada do escritório BLJ Direito e Negócio.

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