O filósofo e poeta Friedrich Nietzsche certa feita afirmou que “as convicções são inimigas mais perigosas da verdade do que as mentiras”.

A precariedade de uma verdade por convicção se inicia em seu alicerce: muitas vezes em dogmas sem verificação objetiva, muitas vezes em mero instinto, muitas vezes em um apanhado de impressões, quando não em pura fé.

A convicção é diáfana, sem corpo, sem lastro. Por tais razões, é tão perniciosa e dificilmente combatível. Muito mais fácil, portanto, desconstruir uma mentira do que desconstituir o que se materializa sobre a fragilidade de uma convicção.

No Direito, em especial no universo criminal, a produção da verdade em um processo depende da verificação de elementos probatórios. Acusações imprescindem da comprovação de fatos, sendo insuficiente a mera convicção sobre eles. Ao menos teoricamente.

Na prática, corriqueiramente pessoas são presas, condenadas e estigmatizadas por um excesso de confiança no uso da convicção, esta que acaba por gerar erros grotescos (usualmente calcados em preconceitos raciais, socioeconômicos e congêneres). Às vezes, muito esporadicamente, tais erros judiciais são contornados. Não raro, por métodos pouquíssimos ortodoxos.

Por exemplo, no caso de um pai carioca chamado Jorge Nascimento, que em janeiro deste ano, realizou uma investigação por conta própria e conseguiu provar (obtendo, por exemplo, registros de câmeras de circuito internos) que seu filho não foi o autor de um latrocínio ocorrido alguns dias antes.

Jorge Nascimento é um herói. Todavia, o sistema criminal não pode ser concebido para forjar heróis, para ser um teste de dificuldade, em que pessoas tenham de vencer as mais diversas agruras para se chegar àquilo que é justo. É inconcebível que um pai seja responsável por investigar um caso e obter a verdade dos fatos, desqualificando a versão distorcida e injusta da lavra do Estado.

Jorge deve ser louvado por seu heroísmo (vencer injustiças é a missão precípua de um herói). No entanto, situações como essa são da ordem do intolerável e surgem de um sistema em que a produção da verdade por meios investigatórios é oficialmente monopolizada pelo Estado, que, não raro, realiza tal tarefa precariamente, por exemplo, a partir de convicções.

Nesse sentido, a quem interessa que apenas a Polícia e o Ministério Público sejam os “donos” da verdade? A paráfrase à obra “Os donos do poder” de Raymundo Faoro não é sem razão: eis que a produção da verdade se dá a partir de relações de poder e, na dinâmica atual do sistema criminal brasileiro, há uma espécie de apropriação da verdade por agentes estatais, um patrimonialismo sobre os fatos (estes que pertencem ao plano da realidade, mas são tratados como se fossem propriedade daqueles que investigam).

Com efeito, o Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil no apagar das luzes de 2018 brindou a comunidade jurídica com a possibilidade de realizar investigações defensivas, sem a necessária participação dos órgãos executores do Estado. Mas, o que isto pode efetivamente beneficiar a busca da verdade no processo criminal?

Como é cediço, infelizmente, a Polícia Judiciária atua na busca de elementos indiciários para a formação do opinio delicti do Ministério Público.

Não podemos ser ingênuos em imaginar que a Polícia Civil ou a Polícia Federal exerçam seu mister exclusivamente com o escopo de apurar se ocorreram os fatos ou que os investigados são efetivamente os possíveis autores do delito, de modo absolutamente imparcial (eis que a imparcialidade é menos pressuposto legal e mais utopia, seja qual for o prisma e instituição sobre a qual deve recair tal presunção).

Em verdade, a Polícia não raro atua como longa manus do órgão acusatório, como verdadeiros auxiliares do parquet. Como leciona Gustavo Badaró a polícia tem “clara propensão a busca as fontes de prova acusatória, não se preocupando com elementos defensivos”.

Em virtude de rotineiras situações teratológicas, em que pessoas são acusadas e condenadas com base em fragilíssimas percepções, com total ausência de elementos probatórios, mostra-se imprescindível a efetiva adoção das investigações defensivas.

Porém, algumas indagações devem ser feitas: terão os advogados de defesa possibilidade técnico-financeira para realizar o mesmo trabalho investigativo da Polícia Judiciária e do MP, que contam com a máquina do Estado e com avançada tecnologia para a efetiva consecução de seu desiderato?

Será permitido a defesa convocar a vítima e testemunhas para serem ouvidas em seu escritório com escopo de realizar contraprovas? Será permitido a defesa requerer a quebra de sigilos telefônicos, telemáticos, fiscais, bancários, etc., em busca de elementos de defesa?

Será permitida a busca e apreensão de documentos em poder da vítima ou de terceiros que resultariam na elucidação dos casos? Qual será o valor das provas produzidas pela defesa em sede de investigação particular?

São questionamentos aos quais a prática poderá possibilitar as respostas. Mas, uma coisa é inequivocamente certa, tão somente o correto e pleno exercício pelos advogados da investigação defensiva poderá diminuir o abismo existente entre as armas da acusação e da defesa.

Aliás, não se pode olvidar que a Convenção Americana dos Direito Humanos, no artigo 8.2, alínea “c”, assegura a “concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para preparação de sua defesa”, o que, indubitavelmente, inclui o exercício da investigação defensiva.

Ressalta-se, que nos Estados Unidos, em virtude da VI Emenda, a investigação defensiva é um direito à efetiva defesa técnica – right to a counsel, consistindo em um dever legal e deontológico que permite impõe ao defensor a investigação dos fatos.

Já na Itália, a Lei 332/1995 reconheceu ao defensor o direito de produzir provas defensivas e introduzi-las no processo, mediante requerimento dirigido ao magistrado, sem qualquer mediação ou filtro pelo Ministério Público.

E no Brasil teremos o direito ou o dever ético de realizar as investigações defensivas? A defensoria pública contará com os mesmos instrumentos investigatórios colocados à disposição do Ministério Público?

Pluralizar a produção da verdade, abrindo possibilidades de investigação técnica para além do Estado – permitindo a ideia de “investigação defensiva” por advogados e defensores – traz, ao menos, duas vantagens: permitir o cotejo entre narrativas desde o momento da análise dos fatos, com a possibilidade de incrementos dos elementos probatórios (que, em razão do princípio da comunhão das provas, pertencem ao processo e não apenas à acusação e/ou defesa que os produzem) e; abrir tal possibilidade à defesa técnica é prescindir de heróis, o que é absolutamente salutar, eis que nem todo injustiçado terá o alento de possuir em sua árvore genealógica alguém como Jorge Nascimento.

* Marcelo Aith é especialista em Direito Criminal e Direito Público e professor de Direito Penal na Escola Paulista de Direito.

* Rodrigo Fuziger é advogado, doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) e presidente da Comissão de Pareceres e Estudos Jurídicos da ABRACRIM-SP.