A instauração não deve ser confundida como condução do processo investigatório cuja competência, como sabido e ressabido – até então, seria exclusiva dos delegados de polícias judiciárias e do Ministério Público, cuja função é colher elementos, informações quanto à autoria e materialidade de uma possível infração, com intuito de permitir ao titular da ação penal, diante dos elementos colhidos nesta fase, oferecer ou não denúncia criminal.

Ocorreu que a Procuradoria Geral da República (PGR) entendeu por requerer o arquivamento do inquérito, por ofício da então Procuradora Geral – Raquel Doge – dirigida ao Ministro Alexandre de Moraes, que rechaçando o ofício ministerial, deu prosseguimento ao feito, sem a presença do MP.

Inicia-se aí uma série de ilegalidades, agora validadas pela Suprema Corte com prosseguimento do Inq. 4.871, julgando-o constitucional.

Não há de prevalecer a investigação pela vontade do julgador quando a PGR pede seu arquivamento.

O entendimento pela constitucionalidade do novo procurador geral da república não pode ter o condão de “efeito fênix” fazendo ressurgir das cinzas o que já deveria estar morto e enterrado.

Por óbvio, não é lícito ao Poder Judiciário ficar mantendo inquéritos no aguardo de novos procuradores gerais que venham a ter posição igual ao do julgador.

Se assim o fizer, eternizar-se-iam os procedimentos investigatórios e feriria de morte o princípio da imparcialidade do Magistrado, como no caso vertente.

O absurdo jurídico tornou-se de tamanha monta que o Ministro Alexandre de Moraes chegou a dizer: “Não há nenhuma dúvida de que não há esse monopólio de investigação por parte das polícias judiciárias e não há monopólio da determinação de instauração por parte do MP”.

“Uma coisa é a investigação, outra coisa é a titularidade da ação penal, essa, sim, do Ministério Público”, em total afronta ao artigo 129 da CF/88.

Tal despautério levou a Associação do Nacional do MP e a Associação Nacional dos Procuradores da República emitirem nota repudiando sua fala, firmando que quando Magistrados assumem o papel de investigar (função de outros autores do processo investigatório) e julgar, resta comprometida a imparcialidade do juiz.

O julgamento cheio de frases de efeito parecia mais uma defesa do STF do que uma análise técnica/jurídica, como se as críticas aos membros da Suprema Corte fossem ofensas bárbaras aos ouvidos pios de puritanas vestais e não dos agentes políticos.

Não se pode dizer que ataques a honra de magistrados - que devem ser repudiados por ser conduta tipificada no código penal - são sinônimos de ataques à própria democracia, como dito pelo presidente da Corte.

Se há condutas tipificadas pelo ordenamento penal, praticadas por quaisquer pessoas, que se apurem com o rigor necessário, mas dentro da legalidade. Não se pode cometer ilegalidade para apurar crimes.

Dizer que as “Instituições Democráticas precisam ter mecanismo de autodefesa” e que a “Democracia precisa agir em legítima defesa” como dito pelo M. Barroso, é um discurso falacioso.

A defesa da democracia está prevista em nosso ordenamento jurídico, sendo exercidas por cada instituição de acordo com a competência legal.

Permitir ao Judiciário o “tudo pode”, daqui a pouco irá entender, ao arrepio da Constituição que, quando atacado, poderá em nome da democracia, investigar, oferecer denúncia e julgar, criando uma verdadeira ditadura judicial.

Com a devida vênia, o julgamento da Constitucionalidade deste inquérito, tirou da imagem da Justiça a venda (que simboliza a imparcialidade), a balança (a temperança, a ponderação e a equidade), deixando-a apenas com a espada (demonstração de força e poder coercitivo) em suas mãos.

A toga não é uma couraça que torna o magistrado, seja de primeiro grau ou da suprema corte, imune às críticas, já que são agentes políticos e servidores públicos.

Vale lembrar que os Ministros do STF são protagonistas de várias entrevistas por toda mídia nacional, em um excesso de exposição, emitindo opiniões pessoais sobre diversos assuntos.

O ministro Marco Aurélio, com a independência que lhe é peculiar, discordou de seus pares, sob vários argumentos, entre eles alegou sua excelência, citando parecer do mestre René Ariel Dotti: “que não se pode exigir do homem do povo, uma das vítimas indefesas do atraso da justiça, o refinamento de linguajem própria das tribunas, das cortes judiciárias”, mesmo que dito de forma envolta de gestos, sinais e linguajar grosseiro como elementar expressão da liberdade de críticas.

Disse mais, em resumo, que o que se tem na espécie que ao sistema Constitucional não se pode ver afastado do cenário jurídico. O sistema não pode ser inquisitório e sim acusatório.

O órgão estatal responsável pela acusação não poder ser o mesmo responsável pelo julgamento, sob pena de ferir as garantias constitucionais, a imparcialidade, o contraditório entre outras, havendo tendência na condenação do investigado.

Ressaltou, ainda, que o inquérito, que denominou como sendo “o do fim do mundo”, iniciou-se com sigilo da Procuradoria e dos investigados, dizendo recear de coisas misteriosas, concluindo pela inconstitucionalidade do inquérito da fake news.

Parece que a Suprema Corte lançou um novo e triste filme que poderia ser chamado de “Dez homens e um distinto” sendo este o ministro Marco Aurélio, que divergiu corajosamente de seus pares, em verdadeira aula de direito penal e constitucional.

* Bady Curi Neto é advogado fundador do Escritório Bady Curi Advocacia Empresarial, ex-juiz do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG) e professor universitário.