O ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), instaurou recentemente inquérito para investigar as supostas “fake news” contra os ministros da Corte e seus familiares, sem identificar com precisão quais os fatos que ensejaram a investigação.

A iniciativa é uma resposta às postagens e mensagens ofensivas dirigidas ao STF, que acusam os ministros de favorecerem a impunidade e a corrupção e, principalmente, o vazamento de informações e documentos sigilosos com o intuito de insinuar a prática de atos ilícitos pelos membros da Corte, como ocorreu na divulgação da apuração interna da Receita Federal envolvendo o ministro Gilmar Mendes e a sua esposa Guiomar.

Contudo, a atitude do ministro Dias Toffoli é motivo de discordâncias entre ministros do próprio Supremo, sobretudo por duas razões: primeiro, questiona-se o fato de ter sido instaurado inquérito de ofício, sem a provocação de outro órgão investigador e sem pedir providências ao Ministério Público; e, segundo, por designar diretamente o relator que irá presidir o inquérito, o ministro Alexandre de Moraes, sem realizar sorteio entre os ministros ou consultá-los previamente em plenário.

Mas afinal, a lei permite que o presidente do STF instaure inquérito e escolha o relator e, ainda, que o próprio Supremo investigue supostos atos ilícitos contra a Corte e seus ministros?

Pelo princípio da imparcialidade do juiz, corolário do sistema acusatório definido no artigo 129 da Constituição Federal, o responsável pelo julgamento não deve investigar os fatos. Isso porquê, no Estado Democrático de Direito, é fundamental a separação das funções de investigar e julgar a fim de preservar o comprometimento psicológico do julgador.

Portanto, o Poder Judiciário, enquanto órgão julgador, não conduz investigações. Logo, ao STF cabia apenas comunicar os fatos ao Ministério Público, órgão titular da ação penal pública que acumula a função de conduzir as investigações.

No mais, o artigo 252 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz não pode exercer jurisdição se ele próprio ou o cônjuge, o parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, for parte ou diretamente interessado no caso.

A questão é que não há que se falar em foro privilegiado para situações que envolvam ilícitos contra os ministros, porquê a função da vítima não determina o foro por prerrogativa. Na verdade, a prerrogativa de ser processado originariamente pelos tribunais está vinculada ao autor do delito, isto é, aquele que pratica o crime, se no exercício de uma função pública, terá aí o direito ao foro privilegiado.

Nesse sentido, o artigo 102 da Constituição Federal estabelece que o processo criminal somente iniciará perante o Supremo Tribunal Federal se ao menos um ministro da corte for apontado como possível autor do crime, o que não é o caso.

Assim, o regimento interno do STF, ao permitir que crimes ocorridos “na sede ou dependências” daquele tribunal sejam por eles investigados, viola o princípio da inércia e da imparcialidade da jurisdição e deveria ser considerado inconstitucional pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

De mais a mais, o artigo 75 do Código de Processo Penal também estabelece que quando houver mais de um juiz, territorial e materialmente igualmente competentes, a competência do caso será fixada por distribuição (sorteio) e não poderá ser direcionada.

Portanto, de forma alguma o ministro Dias Toffoli poderia ter designado o relator do inquérito, seja qual for o critério utilizado para a sua escolha.

Por fim, é certo que a investigação criminal deve iniciar por portaria e que esta serve, dentre outras finalidades, para delimitar o objeto inicial de investigação.

O fato a ser investigado não pode ser genérico como as alegações do ministro Toffoli de que existem “fake news” que atingem a honorabilidade do órgão, mas deve estar identificado e descrito com precisão, na portaria de instauração, as “fake news” que se pretende investigar.

Portanto, a atitude do presidente do STF em instaurar inquérito de ofício e proceder com a investigação dos fatos compromete a necessária imparcialidade para julgar a materialidade e a autoria das infrações que pretende investigar, o que configura grave ofensa a princípios básicos do Estado Democrático de Direito.

* João Jacinto Anhê Andorfato é Mestre em Direito pela PUC-SP, advogado e sócio do escritório Stuchi, Dias & Andorfato.