O projeto de lei prevê que em casos de litígio entre pai e mãe, seja em vias de separação ou já separados de fato, diferentemente do ocorre atualmente, a guarda dos filhos menores seja compartilhada igualitária e equilibradamente entre pai e mãe, não sendo mais restrita a um único genitor. Ocorre que, atualmente, em regra – principalmente em caso de litígios desde os mais simples aos mais graves – os juízes vêm estabelecendo que a guarda dos filhos esteja restrita a apenas um dos genitores, portanto, a regra gira em torno de julgamentos pela guarda unilateral.

Isto basicamente quer dizer que um dos pais, aquele que o juiz julgar estar mais apto, é quem será responsável de uma forma geral pelo menor, desde a criação, educação, decisões, segurança, saúde até a formação, etc. O outro, em tese, não perde o direito ao convívio com a criança, porém apenas é detentor de direitos um pouco mais restritos baseados na supervisão de tais responsabilidades, bem como obter informações sobre o desenvolvimento, informações pedagógicas, emitir opiniões, e realizar visitas ao menor em períodos (dias/horários) pré-estabelecidos, etc.

É importante ressaltar que o genitor que não detém a guarda não perde o poder familiar sobre o menor, portanto, os direitos e deveres basilares de pai/mãe. De outra banda, a guarda compartilhada significa dizer que ambos os genitores serão responsáveis - por todos os viés - pelo menor de forma igualitária, não existindo inclusive períodos pré-estabelecidos de “visitas”, devendo os genitores terem um período de convivência equilibrada/igualitária com o filho e estabelecerem tal convivência da forma mais adequada. E caso isso não seja possível, o juiz assim estabelecerá.

Sancionada e vigorando tal alteração legal à qual pretende o projeto de lei, passa a ser regra que, diante de uma separação entre os genitores, a guarda dos filhos seja estabelecida de forma compartilhada, sendo, portanto uma exceção a guarda unilateral, devendo esta ser estabelecida apenas se restar demonstrado que um dos genitores não detém condições (sejam estas financeira, de tempo, psicológica ou social) de exercê-la ou se um destes, simplesmente, renunciar ao seu direito.

Evidente que aos olhos nus tal alteração pretende trazer maiores benefícios de convivência ao menor e maiores responsabilidades a ambos os pais, alargando assim a relação afetuosa e moral entre filhos e pais. No entanto, é importante sopesar os riscos que tal medida traz consigo, que são verdadeiramente grandes e perigosíssimos para o desenvolvimento de nossas crianças, caso não tomados os devidos cuidados e agir os magistrados com a devida cautela e atenção, principalmente à casos mais excepcionais.

É claro que, a partir do momento que existe um rompimento de uma relação familiar, principalmente entre homem e mulher, evidentemente que em 99% dos casos (principalmente quando há processo judicial, que já se pressupõe obviamente um litígio), o pai e a mãe estão longe de ter o discernimento necessário naquele momento de separar suas figuras marido/esposa de mãe/pai, e assim sempre aconteceu e vai continuar acontecendo. É por esse tipo de problema, que é relativamente comum em separações/divórcios, que nasceu a Lei da Alienação Parental (Lei nº. 12.318/2010), pois o genitor separado que exercia a guarda da criança, não tendo mais qualquer laço que o atrele ao outro (também por evoluções da própria lei), acaba utilizando o próprio filho como um objeto de poder e dominação sobre o outro genitor, gerando conflitos graves e letais ao desenvolvimento da criança, independente da idade.

Assim, notório é que, a guarda compartilhada é plenamente eficaz e benéfica à criança quando seus pais se encontram em pleno amadurecimento, fortalecidos e sejam companheiros no tange aos interesses dos filhos, e assim detêm condições entre si de educarem e criarem os pequenos, sem prejuízo de convivência de ambos e sem que os menores sofram com os problemas deveriam ser somente de seus pais. Caso os pais, de longe, não detenham condições de se entenderem, é completamente inviável a guarda compartilhada, e até perigosa, pois a criança além de não se beneficiar, ainda terá graves prejuízos psicológicos, sociais e de desenvolvimento.

É nesse sentido que se entende que o projeto de lei goza de princípios perfeitos para o desenvolvimento da criança, sendo a intenção plenamente saudável, porém, é importante perceber que, no sistema atual, qualquer tipo de guarda não deve ser estabelecida como regra, independentemente das condições, pois cada caso é um caso, cada família é uma família, e cada criança é uma criança, devendo os juízes estabelecerem, aos melhores interesses dos menores, qual tipo de guarda seus pais têm condições de exercer.

Para tal constatação, importantíssima uma realização de investigações judiciais eficazes em todos os sentidos: financeiros, sociais, familiares, psicológicos, médicos, etc., a fim de estabelecer com segurança qual o tipo de guarda seria ideal em determinado caso concreto (inclusive desmistificando o papel da mãe como guardiã natural), sob pena de prejudicar uma criança gravemente apenas com o fim de cumprir regras escritas friamente pelo viés social comum, tornando estas crianças, futuramente, pais frios, alienantes, materialistas, e sem condições de criarem e desenvolverem seus próprios filhos.

*Camila Vanderlei Vilela é advogada, sócia do escritório Bessa Advogados; graduada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo; pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito/SP.